Es válido enlazar un permiso acumulado por lactancia con una excedencia sin que afecte una reducción salarial, y si el menor todavía no ha cumplido los nueve meses. Así lo ha establecido el TS desestimando la casación interpuesto por la Conselleria de Educación de las Islas Baleares dando la razón a la Federació de Sindicats Independents d Ensenyament de les Illes Balears (FSIE).
Esta resolución se ha tomado apreciando que se juzgaba sobre un conflicto colectivo que afectaba a la conciliación laboral y familiar de los empleados de los colegios concertados, considerando que “el efectivo logro de la conciliación laboral y familiar constituye una finalidad de relevancia constitucional”.
A tal efecto es necesario recordar que el permiso acumulado de lactancia es el que la persona disfruta durante treinta días para alimentar a su hijo recién nacido, permitiendo a los progenitores ausentarse durante una hora diaria durante nueve meses, siendo posible la alternativa de acumularlo, por lo que los trabajadores que acaban de tener un hijo pueden optar por tomar los 30 días de permiso de lactancia de manera consecutiva.
El Convenio Colectivo aplicable al caso, establece que “los trabajadores, por lactancia de un hijo menor de nueve meses tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, retribuida, que podrán dividir en dos fracciones”, y que “Mediante acuerdo entre empresa y trabajador, el derecho recogido en el párrafo anterior, podrá acumularse en jornadas completas, disfrutándose, de una sola vez, inmediatamente después de que finalice la baja por maternidad”.
Y en este punto surgió la discrepancia: de una parte, FSIE estimaba que debía declararse el derecho de los trabajadores de la enseñanza concertada de las Islas Baleares a poder disfrutar de la acumulación de lactancia y posteriores períodos de excedencia “sin ninguna limitación, condicionante, impedimento ni detracción económica para el trabajador, la empresa o el trabajador sustituto”, y, por la otra, la Conselleria de Educación insistía en que “no podía concederse este derecho y que los trabajadores y trabajadoras que solicitasen un permiso acumulado de lactancia de 30 días debían esperar hasta que el menor cumpliera nueve meses para poder solicitar un permiso no retribuido o de excedencia para el cuidado del niño”.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares dio la razón a la FSIE recurriendo en casación la Conselleria. Ésta alegaba un error en la apreciación de la prueba, solicitando adición de un nuevo hecho probado y, denunciaba la infracción del artículo 37.4 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo del Convenio Colectivo que hemos reproducido arriba.
La oposición de la FSIE afirmaba que no había errores de apreciación de prueba, y declaraba que no se había infringido ninguna normativa, dado que la legislación deja en manos de la negociación colectiva la concreción del disfrute de la lactancia acumulada, respaldado por un acuerdo del Consejo de Gobierno de 27 de mayo de 2016.
En base a todas estas premisas, el Alto Tribunal, acordó estimar las pretensiones de la FSIE, resolviendo que “la interpretación de la Administración recurrente desnaturalizaría el permiso de lactancia que es un permiso retribuido y cuya finalidad esencial es la de prolongar el tiempo del cuidado del menor en esa fase tan temprana, inmediatamente después del permiso por nacimiento de hijo (maternidad/ paternidad), pues la práctica cuestionada de no financiar la nómina o la seguridad social del trabajador sustituto, restringe, de facto, el disfrutar de la lactancia en su modalidad por acumulación si, con posterioridad, la persona trabajadora desea acceder a otro permiso, como la excedencia u otro permiso no retribuido”.
