Gregorio Segovia, profesor UCM
Desde principios de 2023 está prohibida en España la publicidad de las prácticas comerciales para la gestación subrogada o por sustitución. Casi dos años después, sin embargo, las llamadas agencias de intermediación siguen promocionando impunemente sus servicios para realizar contratos de gestación subrogada en el extranjero. Esto es así por la inacción del gobierno de España y, en concreto, del Ministerio de Igualdad, para hacer cumplir la ley. En una reciente resolución, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo reconoce que la gestación subrogada en el extranjero constituye un enorme negocio y rechaza reconocer una sentencia de paternidad dictada por un tribunal de Estados Unidos porque eso supondría validar un contrato de gestación subrogada. Según el alto Tribunal, esta validación potenciaría la práctica de la gestación subrogada comercial ya que se facilitaría la actuación de las agencias de intermediación en la gestación por sustitución. Esta decisión del Supremo debería suponer un varapalo a la práctica de la gestación subrogada llevada a cabo en el extranjero y a su publicidad.
La legislación española establece desde 2006 que son nulos de pleno derecho los contratos de gestación subrogada, es decir, aquellos en los que se acuerda «la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero» (artículo 10.1 de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre técnicas de reproducción humana asistida). La resolución del Tribunal Supremo antes citada se basa en la jurisprudencia del propio Tribunal, ya que en sentencias previas había declarado que los contratos de gestación subrogada son manifiestamente contrarios a nuestro orden público al vulnerar los derechos fundamentales, tanto de la mujer gestante como de las criaturas (sentencias 853/13 de 6 de febrero de 2014 y 277/2022 de 31 de marzo de la Sala de lo Civil). En particular, el Supremo considera que «el contrato de gestación por sustitución vulnera gravemente los derechos fundamentales reconocidos en nuestra Constitución y en los convenios internacionales sobre derechos humanos en los que España es parte» y añade que «la gestación por sustitución comercial entra de lleno en la definición de venta de niños». A pesar de todo esto, en España, entre 2010 y 2020 se registraron más de 2.500 criaturas nacidas en el extranjero mediante esta práctica gracias al artículo 10.3 de la citada Ley sobre técnicas de reproducción humana asistida y a la instrucción de 5 de octubre de 2010 de la Dirección General de los Registros y del Notariado. En ambos casos, se garantiza la reclamación de la paternidad del padre biológico lo que permite la inscripción en el Registro Civil de las criaturas obtenidas a través de esta práctica.
En el preámbulo de la Ley Orgánica 1/2023, de 28 de febrero, por la que se modifica la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, se considera a la gestación subrogada como violencia grave de los derechos reproductivos contra la mujer. En su artículo 33, como se ha dicho antes, se prohíbe además la publicidad de las agencias de intermediación ya que declara que las administraciones públicas «instarán la acción judicial dirigida a la declaración de ilicitud de la publicidad que promueva las prácticas comerciales para la gestación por sustitución y a su cese.». Sin embargo, en la actualidad se puede constatar que los servicios en España de las agencias intermediarias de gestación subrogada, ya sean nacionales o filiales de agencias internacionales, sigue publicitándose impunemente sin que las administraciones públicas, muy especialmente el Ministerio de Igualdad, hayan tomado ninguna medida para que se haga cumplir la ley. De hecho, a pesar de que se encuentra al margen de la ley, las webs de estas agencias promocionando sus servicios no son difíciles de encontrar, pudiendo incluso aparecer enlaces patrocinados en el buscador Google. En estas webs, las agencias informan de los servicios de intermediación que ofrecen en los países donde los contratos de gestación subrogada son legales, así como de diferentes paquetes y descuentos para sus clientes (por ejemplo, descuentos durante el Black Friday). Algunos de estos paquetes ofrecen la posibilidad de elegir a través de un catálogo a la mujer que llevará a cabo la gestación y también a la mujer de la que se obtienen los óvulos si se recurre a esta opción. En algunos casos también ofrecen la selección del sexo, test genéticos para descartar enfermedades, así como la posibilidad de que el parto se realice en un país de la Unión Europea, lo cual facilita los trámites de registro. Así mismo, también informan de los precios de sus servicios, que oscilan entre los 17.000€ si el cliente provee de la mujer que actuará como gestante hasta los 150.000€ en los paquetes DeLuxe en países con máximas garantías como EE.UU. (el registro de los menores está asegurado gracias a la Instrucción 2010).
La mayoría de estas agencias, aunque ofrecen paquetes que suelen tener precios cerrados, solo cobran directamente por los servicios de intermediación y los clientes tienen que realizar el resto de pagos a otras empresas. De hecho, la figura jurídica de la «agencia» no existe ni está reconocida en España, de manera que son compañías que operan bajo epígrafes como “actividades jurídicas”, “agencias de publicidad”, “otras actividades de consultoría de gestión empresarial” o incluso “programas informáticos y programación web». De esta manera ocultan que se dedican a una actividad ilegal en España, aunque sí lo sea en los países con los que operan. Como denuncia el Instituto de las Mujeres en su informe “Análisis de la publicidad de la gestación por sustitución”, presentado el 2 de junio de 2022, estas agencias recurren a “estrategias comerciales dirigidas tanto a ampliar la demanda como a blanquear su actividad”.
Como se ha dicho, la publicidad de la actividad de las agencias de intermediación se mantiene a causa de la inacción del Ministerio de Igualdad, ya que la Ley 1/2023 que la prohíbe, en su Disposición adicional primera legitima a la Delegación del Gobierno para la Violencia de Género y al Instituto de las Mujeres, ambos organismos dependientes de Igualdad, para que tomen las acciones pertinentes frente a la publicidad ilícita por promover las prácticas comerciales para la gestación subrogada. En las últimas semanas, a través de RRSS se ha desarrollado una campaña exigiendo a la Delegación del Gobierno y al Instituto de las Mujeres que inicien las acciones jurídicas para conseguir el cese de la publicidad de las agencias de gestación subrogada. En sus respuestas, ambos organismos ignoran que están capacitados para denunciar la publicidad de la gestación subrogada al trasladar la petición como queja al Observatorio de Imagen de las Mujeres cuya función es exclusivamente el análisis de la representación de la mujer en la publicidad y los medios de comunicación. El Instituto de las Mujeres va aun más allá al sugerir que sean los ciudadanos y ciudadanas quienes individualmente interpongan demanda judicial contra las agencias. De esta manera, el Ministerio de Igualdad hace dejación de funciones y tolera que se mantenga la publicidad ilícita de la promoción de la gestación subrogada. El gobierno del PSOE, aunque se ha manifestado reiteradamente en contra de los “vientres de alquiler” al considerarla una forma de explotación reproductiva, está actuando en la práctica en connivencia con los explotadores reproductivos: no solo no deroga la Instrucción 2010 que facilita la inscripción en el Registro de las criaturas traídas del extranjero sino que además no actúa contra la publicidad de dicha explotación reproductiva.
Esperamos que la reciente sentencia del Tribunal Supremo que declara con contundencia a la gestación subrogada como contraria al orden público suponga un acicate para un cambio de actitud del gobierno español y que actúe de una vez contra las agencias de intermediación y el negocio de la explotación reproductiva.
